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甘肅省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2015）甘民三終字第35號
上訴人（原審被告）麻滿紅。
被上訴人（原審原告）劉平。
委托代理人高兵強，系劉平的表兄弟。
上訴人麻滿紅因侵害發明專利權糾紛一案，不服蘭州市中級人民法院（2015）蘭民三初字第1號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人麻滿紅，被上訴人劉平的委托代理人高國強到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
原審法院審理查明，“底端帶有夯擴頭的混凝土樁的施工設備”發明專利（以下簡稱本專利）于1998年4月8日向國家知識產權局提出專利申請，2001年9月5日被授權公告，專利號為ZL98101332.5。原專利權人是王繼忠，經2004年6月8日著錄登記，專利權人變更為波森特公司。經查，本專利年費繳至2015年2月13日。本專利權利要求書記載：“1、一種底端帶有夯擴頭的混凝土樁施工設備，其包括夯擴重錘和護筒，該設備包括底盤，該底盤前端沿與其垂直的方向設置有框架，該框架通過傾斜支承部件支承于底盤上，在底盤上固定有快放式主卷揚機，在框架的頂端設置有滑輪機構，從上述主卷揚機伸出的繩索繞過上述滑輪機構而懸吊上述夯擴重錘，從而通過該夯擴重錘護筒內部的垂直運動，可實現對樁孔底部的夯擊，其特征在于在該榧架上設置有護筒控制裝置。2、根據權利要求1所述的設備，其特征在于上述框架為門架式結構，其包括兩個豎向支桿，這兩個豎向支桿頂端設置有橫梁，上述傾斜支承部件為傾斜支承桿，其一端與底盤連接，其另一端在從上述豎向支桿的頂端往下一定距離處與該豎向支桿連接，上述豎向支桿為伸縮式，其包括較粗中空桿和可插入該中空桿內部的較細桿。3、根據權利要求1所述的設備，其特征在于上述框架包括兩個豎向支桿，這兩個豎向支桿頂端設置有橫梁，上述傾斜支承部件為傾斜桁架梁，其一端與底盤鉸接，其另一端與上述橫梁鉸接，上述豎向支桿為伸縮式，其包括較粗中空桿和可插入該中空稈內部的較細桿。4、根據權利要求1所述的設備，其特征在于上述護筒控制裝置包括護筒扶正器，上述護筒從該護筒扶正器的中間穿過，該護筒扶正器通過鋼絲繩懸吊，并可沿框架上所設置的導軌隨護筒作豎向移動，上述鋼絲繩是通過設置于底盤前部的另一副卷揚機控制的。5、根據權利要求1所述的設備，其特征在于上述護筒控制裝置包括護筒提升器，該護筒提升器包括上承力板，下承力板，設置于該上承力板和下承力板之間的驅動缸，上述護筒從護筒提升器的中間部穿過，該中間部設置沿橫向夾持護筒的機構。6、根據權利要求1所述的設備，其特征在于上述主卷揚機固定于上述底盤的后部，而上述底盤的前部還固定有另一副卷揚機，其可通過繞過滑輪機構的鋼絲繩與護筒連接從而實現護筒的升降。7、根據權利要求l所述的設備，其特征在于上述底盤支承于轉盤上，上述轉盤支承于液壓步履系統上，上述底盤通過多個豎向支撐機構支承。8、根據權利要求1所述的設備，其特征在于上述底盤支承于轉盤上，該底盤底面固定有滾輪，詼滾輪沿導軌行走。9、根據權利要求1所述的設備，其特征在于上述夯擴重錘為可伸入上述護筒內部的細長錘，其包括錘主體和錘頭，該錘頭與錘主體以可拆卸的方式連接。10、根據權利要求1所述的設備，基特征在于該錘頭的頂面固定有剛好供上述錘主體底端插入的接納座，該接納座的側壁上帶有固定孔，該接納座的外壁與錘頭頂面之間有多個支承翼片，上述錘主體底端帶有與上述固定孔相對應的橫向螺紋孔，螺釘穿過上述固定孔和橫向螺紋孔而實現與錘主體之間的連接，上述錘主體的頂面固定有法蘭盤或吊環，上述錘頭前端為錐狀，截頭錐狀或平底狀。
庭審中，劉平明確其本案主張的專利權保護范圍為本專利主權利要求l。分解權利要求1所記載的技術特征，共九項，依次是：a、專利設計底端帶有夯擴頭；b、設計有夯擴重錘和護筒；c、該設計具備底盤；d、設計中底盤前端沿與其垂直的方向置有框架；e、該框架通過傾斜支承部件支承于底盤上；f、在底盤上設計有快放式固定主卷揚機；g、在框架的頂端設置有滑輪機構；h、從主卷揚機伸出的繩索繞過上述滑輪機構懸吊上述夯擴重錘；i、該框架上設計有護筒控制裝置。
原審法院另查明，波森特公司與劉平于2010年6月16日簽有《獨家代理合同》，許可劉平在蘭州地區為其專利代理人。《獨家代理合同》第三條“專利的技術內容”中均明確：“1、混凝土樁的施工方法；2、底端帶有夯擴頭的混凝土樁的施工設備；3、現場澆注砼樁的施工方法及采用的施工設備”；第二條“專利許可的方式與范圍”記載，該專利的許可方式是獨家代理方式，許可范圍是甘肅省蘭州市行政區域；第一條“名詞和術語”中對“獨家許可”的解釋是：“指許可方許可代理人茌合同約定的期限、地區、技術領域內實施該專利技術，除許可方外其它任何單位和個人未經授權都不得實施該專利技術。”；第五條“使用費及支付方式”約定，在合同有效期內專利許可使用費構成為：入門費＋提成。其中，入門費為80000元，合同簽訂當日支付；合同執行期內，代理方若使用許可方資質和營業執照，應根據承攬工程實際結算總值的2%交納提成費。該條中還約定，合同執行期內，代理方必須使用許可方的專利設備。專利設備不作為商品出售，專利設備的提供和使用雙方須另簽《專利設備使用合同》。
原審法院再查明，麻滿紅曾在劉平的樁基工程隊中工作過，參與打樁施工。
2014年12月3日，劉平曾以專利侵權為由將麻滿紅訴至原審法院，同時申請證據保全。2014年12月11日到麻滿紅施工的蘭州和盛堂制藥有限公司和甘肅建投蘭州新區建設公司共同承建的蘭州新區出城入園企業保障性住房建設（一期）項目工地，對相關人員進行了詢問并對施工現場及施工過程進行了拍照取證（其中包括被告施工中所使用的工程設備）。照片清晰顯示涉案施工設備的各部技術特征。
原審法院經審理認為，依法取得的專利權受法律保護。未經發明專利權人許可，除法律另有規定外，他人不得施實其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售和進口其專利產品。經查，波森特公司作為本專利的權利人，在專利保護期內，按時繳納專利年費，專利合法有效。權利人可以對侵害其專利權的行為依法提起訴訟，排他實施許可合同的被許可人在專利權人不起訴時可以以自己的名義提起訴訟。審查《獨家代理合同》，劉平所獲專利許可方式名為獨占實施許可實為排他實施許可，2015年3月15日，波森特公司另出具委托書，授權劉平對蘭州地區載體樁和設備專利侵權行為行使訴權，故，劉平作為原告提起本案訴訟符合法律規定。
庭審查明，麻滿紅為生產經營目的，在承攬的樁基工程中使用涉案機械打樁施工。劉平主張專利權保護范圍是本專利主權利要求，即權利要求1。將證據保全設備照片所顯示的機械特征與本專利權利要求書1中記述的技術特征相比較，均有底端夯擴頭、夯擴重錘和護筒、固定有卷揚機的底盤、垂直框架（頂端置滑輪并有護筒控制裝置）及斜承框架支件設計，夯擴重錘亦系通過卷揚機帶動繩索懸吊于框架滑輪，上下作功。結合麻滿紅和其機械操作手關于設備具體工作過程的陳述筆錄，綜合認定，被控機械設備是基于與本專利相同的技術構思，以基本相同的手段采用了本專利的必要技術特征，在功能和效果上體現了本專利的全部技術方案，實質包含了與本專利主權利要求所記載的全部技術特征相同或等同的技術特征，已落入了原告主張的專利權保護范圍。未經許可，麻滿紅的上述使用行為構成對劉平有償獲得的專利實施許可權的侵害。《中華人民共和國專利法》第七十條規定，為生產經營目的使用不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品，能證明其產品有合法來源的，不承擔賠償責任。專利法所稱產品的“合法來源”，是指以正當方式從合法渠道得到的正規產品。麻滿紅作為侵權施工機械的使用者，雖陳述其設備購自陜西寶雞恒立機械公司，購買時不知道恒立公司有無代理生產專利設備的權利，但未向法庭提交其他證據。原審法院認為，僅憑當事人陳述不能認定設備來源，更不能證明“恒立公司”是否獲得本專利的生產許可。結合已查明麻滿紅曾在劉平工程隊中進行樁基施工的事實分析，不能排除麻滿紅明知所使用樁基設備系專利產品的可能性。故，麻滿紅不能充分證明機械設備的合法來源，亦非法律界定的“不知道”情形，應承擔相應的專利侵權民事責任。對原告劉平請求判令被告立即停止侵權行為并賠償損失的請求，予以支持。
關于賠償數額的認定。《中華人民共和國專利法》第六十五條第一款規定，侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十一條規定，被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有專利許可費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節、專利許可使用費的數額、該專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照專利許可使用費的1-3倍合理確定賠償數額。本案中，劉平主張的賠償數額16萬元系依據專利許可使用入門費的2倍主張，經查，劉平與波森特公司簽訂的《獨家代理合同》中約定的專利許可使用費，系雙方依區域內實際工程承包中的專利獲利可能性協商達成，意思表示真實，數額確定并無不當。根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節、專利許可使用費的數額、考慮原告維權成本并考慮被告的實際承受能力，原審法院認為，本案賠償數額應按專利許可使用費的1倍確定較為合理。依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條第（一）、（七）項，《中華人民共和國專利法》第十一條第一款、第六十五條第一款，《最高人民法院關于審理侵犯專利糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十一條之規定，判決：一、被告麻滿紅立即停止使用專利號為ZL981013325“底端帶有夯擴頭的混凝土樁的施工設備”的發明專利；二、被告麻滿紅賠償原告劉平經濟損失人民幣8萬元。案件受理費3500元，由被告麻滿紅負擔。以上由麻滿紅支付的款項共計83500元，于本判決生效之日起十日內付清，如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付延期履行期間的債務利息。
宣判后，麻滿紅不服，向本院提出上訴。請求二審法院依法撤銷原審判決，并駁回劉平的起訴。主要理由為：一審法院認定事實不清。1、上訴人是通過張拴才介紹，從陜西省鳳翔縣“寶雞恒力公司”購買而來，支付了近30萬元的對價，可靠真實，來源合法，當時恒力公司建議如果不索要正規發票可以優惠2萬多元，由于上訴人都是個體戶，處于利益考慮就沒有索要發票，不應認定侵犯被上訴人的專利權。2、庭審結束后，上訴人還提交了生產該設備的恒力公司的車間，還沒有銷售的4臺涉案設備的照片，但是一審法院卻沒有采納上訴人提交的照片等這些事實。3、上訴人提交了恒力公司財務人員署名的收據。4、人民法院認定案件事實，可以依據生活經驗。上訴人是個體戶，沒有車間沒有廠房，他不可能自己能夠生產涉案產品，因此不能認定他因提供的證據不充分而認定來源是非法的。
被上訴人劉平答辯稱：麻滿紅認為設備是從陜西寶雞恒立機械廠購買的，但是不能提供發票，我們不認可。證人證言的真實性存在異議，我們也不予認可。麻滿紅使用設備在工地干活，同時段在工地干活的還有三家，和麻滿紅存在同樣的侵權問題，其他三家已經認可侵權并和我們達成了協議。
二審期間，證人張海水、王長明、張栓才和劉子華到庭作證。張海水證實參與了陜西寶雞恒立機械廠購買過程，付款和拉設備在現場；張栓才證實介紹麻滿紅到陜西寶雞恒立機械廠購買的經過，付款和拉設備不在現場；劉子華、王長明證實麻滿紅是從陜西寶雞恒立機械廠購買的設備，但是付款和拉設備均不在現場。經質證，被上訴人不認可。經審查，僅有張海水的證言能夠證實付款和拉設備的情況，且王長明、劉子華陳述也從陜西寶雞恒立機械廠購買了設備，一審已經確認侵權，本案的處理結果與其有一定的利害關系，不能作為單獨認定案件事實的依據。
二審查明的事實與一審一致，本院予以確認。
本院認為，結合上訴人麻滿紅的上訴理由和答辯人的答辯意見及本案的事實，雙方爭議的焦點可以確定為涉案設備是否有合法來源。
《中華人民共和國專利法》第七十條規定，“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明產品合法來源的，不承擔賠償責任。”根據該條規定，合法來源抗辯需要同時滿足兩個成立要件：一是侵權產品使用者、銷售者的主觀善意，二是侵權產品有合法來源。
對于主觀善意的成立要件，需要侵權產品使用者、銷售者證明其不知道使用、許諾銷售或者銷售的是侵權產品，這是一種消極事實，根據消極事實的證明規則，一般應由權利人來證明侵權者知道或者應當知道其所使用、許諾銷售或者銷售的是侵權產品，從而否定合法來源抗辯的成立；若權利人無法證明侵權者知道或者應當知道，則一般可以推定侵權者不知道其使用、許諾銷售或者銷售的是侵權產品，從而認定該侵權產品使用者、銷售者是善意的。本案中，劉平沒有向法院提供證據證實麻滿紅具有主觀故意，因此，該條件成立。
對于第二個要件，即侵權產品有合法來源，應該完全由侵權產品使用者、銷售者進行舉證，證明侵權產品是從正規合法渠道、以正常合理價格從其直接的供貨方購進的事實。這是因為，合法來源抗辯制度在免除了侵權產品善意使用者、銷售者賠償責任的同時，還是要保護權利人的合法權利。通過侵權產品使用者、銷售者的舉證，權利人可以繼續追究供貨方的侵權責任，從而追本溯源地找到侵權產品的源頭制造者，以利于從根本上解決侵權問題。首先，合法來源抗辯是法律賦予善意的侵權產品使用者、銷售者的一種權利，根據“誰主張、誰舉證”的一般舉證責任分配原則，侵權產品的使用者、銷售者在行使合法來源抗辯權時，應負擔舉證責任，其應該舉出合法獲取侵權產品的證據，如購貨發票或收據，以及付款憑證等。其次，對于這種特殊情況下侵權產品使用者、銷售者的舉證責任，也應該與存在多個中間銷售環節時侵權產品使用者、銷售者的舉證責任相一致。最后，這樣分配舉證責任，既可以規范流通環節的市場秩序，也可以防止侵權產品使用者、銷售者與他人竄通，以提供虛假合法來源證據的方式逃避賠償責任。本案中，麻滿紅為了主張其銷售的侵權產品有合法來源，向法庭提供了張海水、王長明、張栓才和劉子華四位證人的證言，僅有張海水能夠證實購買時在場，參與了購買過程，其余三人均沒有參與購買過程，綜合考慮麻滿紅購買的是大型機械設備，麻滿紅不能提供購買發票、買賣合同、付款憑證、運輸合同等相關購買過程的證據，且張海水與本案的處理結果存在利害關系，因此認定麻滿紅從陜西寶雞恒立機械廠購買的設備的證據不足。其上訴稱提交了恒力公司財務人員署名的收據，經審查，是張海水買賣時的收據，其上訴理由，本院不予支持。
綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。二審案件受理費1800元，由上訴人麻滿紅承擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 李 紅
代理審判員 李雪亮
代理審判員 劉曉光
二〇一五年八月十九日
書 記 員 趙婉蓉
