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甘肅省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2015）甘民三終字第8號
上訴人（原審被告）鄭銀冕，男，漢族。
被上訴人（原審原告）劉錄懷，男，漢族。
上訴人鄭銀冕因與被上訴人劉錄懷侵害發明專利權糾紛一案，不服蘭州市中級人民法院（2014）蘭民三初字第36號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人鄭銀冕、被上訴人劉錄懷到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。原審法院經審理查明：“混凝土樁的施工方法”發明專利于2012年2月1日獲國家知識產權局授權公告并頒發專利權證書，專利號ZL201010001161.4，保護期自2010年1月14日起至2030年1月13日止，發明專利權人為北京波森特巖土有限公司的法定代表人王繼忠。2014年4月29日，國家知識產權局收到波森特公司繳納的發明專利年費1200元。同年6月25日，該專利的專利權人變更為波森特公司，并在國家知識產權局作著錄項目變更登記。該專利《權利要求書》共記載十項權利要求，其中權利要求1系主權利要求，內容為：一種混凝土樁的施工方法，該方法包括以下步驟：1）在地基的預定樁位處，采用特制的內夯管插入外管內，上述特制的內夯管上端連接固定有柴油錘，柴油錘下部設有固定的夯擊盤，夯擊盤的直徑大于外管的直徑；2）通過柴油錘的上下作功動作，用夯擊盤擊打外管，使外管和內管同時向下沉入，直至樁的設計深度；3）提出上述內夯管，通過外管向外管底端填入一定數量的散體填充料，然后通過柴油錘的上下擊打動作，對填入的散體填充料進行夯實；4）反復進行上述填充和擊打夯實操作，對外管底端，即樁端下方的一定深度和范圍的地基土體進行密實加固，直至滿足貫入度設計值，形成所需要求的最優的擠密土體；5）通過上述外管，向外管底端分次填充預定量的干硬性混凝土，通過柴油錘的上下擊打動作，對于干硬性混凝土進行夯實；6）進行樁身的施工；7）通過外管的外連接裝置，在地基中將外管提出。從屬權利要求2—10分別對本專利的各部技術特征進行了明確，其中，權利要求6記載：根據權利要求1所述的混凝土樁的施工方法，其特征在于上述步驟3）中，上述內夯管對填入的散體填充料進行夯實，是通過內夯管在外管底端外部一定距離的情況下實現的。經審查，涉案專利的方法原理為：首先，在預定樁基處，將上端連接有柴油錘的內夯管向下插入外管內，通過下部固定有夯擊盤的柴油錘上下作功擊打外管，使內、外管同時下沉至設計深度，提出內夯管并填入適量散體填充料，通過柴油錘反復擊打夯實填充料至貫入度設計值，形成合格的擠密土體；之后，再向外管底端續填干硬性混凝土，繼續通過柴油錘擊打夯實混凝土并進行樁身施工，最后，將外管從地基中提出。該專利《權利要求說明書》對于背景技術及發明內容作如下敘述：夯擴樁是我國目前采取的一種樁型，其采用多次夯擴方式將樁端現澆混凝土擴成大頭型，從而加大樁端承載面積，提升樁端阻力。但是由于是在內管中擠擴濕混凝土，存在擴大頭的開頭很難保證與確定等困難，不能充分調動樁端土體參與受力，對提高樁的承載力本質改變不大，故本專利為解決上述問題而提出。采取內夯管在外管底端的外部進行連續的填料夯實，填充料為散體材料而非濕混凝土，從而有效形成復合載體，充分調動樁端周圍土體參與受力，大幅提高樁的承載力。
2014年4月28日，王繼忠與劉錄懷簽訂《獨家代理合同》約定，在甘肅省平涼市行政區域內唯一許可劉錄懷為“混凝土樁的施工方法”專利即“柴油錘載體樁施工技術”的獨家代理人。許可方式為排他實施許可，許可期限至專利保護有效期限內，許可使用費構成為：入門費＋提成。其中，入門費為8萬元。合同執行期內，代理方根據每個樁基工程實際結算總產值的3%向許可方交納專利保護費。同日，劉錄懷向波森特公司支付許可代理費8萬元。2014年6月16日，波森特公司與劉錄懷簽訂《獨家代理合同》，文本內容同前，唯許可期限自合同簽訂當日至專利保護有效期限內。兩份《獨家代理合同》第十一條第2項均載明：在本合同有效期限內，在本合同約定的行政區域內，發生他人侵犯本專利權利的行為，代理人有權采取法律訴訟或行政手段加以制止，并可請求當地法院向侵權方提出經濟賠償要求，必要時許可方提供法律支持。同年10月16日，波森特公司出具《授權書》，授權劉錄懷對平涼市一區六縣范圍內的柴油錘載體樁侵權行為行使訴權。
2014年7月，原告劉錄懷發現被告鄭銀冕在位于甘肅省平涼市靈臺縣什字鎮聚福園2號住宅樓樁基工程中使用其專利技術施工。經交涉無果，遂于同年7月23日提起訴訟。請求被告立即停止侵權、賠償損失16萬元并承擔所有訴訟費用。經查，原告曾就同一事實以平涼市天正基礎工程有限責任公司為被告，向原審法院起訴（2014）蘭民三初字第31號一案（簡稱31號案），后撤訴。在31號案中，原審法院依申請赴平涼對涉案工程的樁基施工負責人鄭銀冕、相關案外人周某某、建筑業主曹某某進行詢問并確認了現場照片。被告鄭銀冕陳述：其負責施工的樁基工程自周林科處承包，未簽合同，依圖施工。其樁基施工工藝方法是“柴油錘同時擊打內外管，主要是通過內夯管的夯擊盤帶動外管一起下沉，直到預定深度，拔出內管，向外管中投入干料（即干硬性混凝土），夯擊直到設計的貫入度（達到行業標準），下鋼筋籠、注入混凝土，提管成樁。”曹某某、周某某均陳述系依圖施工，但不提供圖紙。
原審法院對證據的分析與認定如下：
原告劉錄懷向法庭提交三組證據：第一組：1、證書；2、繳費發票；3、授權書；4、國家知識產權局專利收費票據；5、國家知識產權局專利年費繳納票據；6、《獨家代理合同》2份；7、專利權證書及《權利要求書》2份。證明其享有法定的專利獨家許可使用權，并享有合法訴權。經質證，鄭銀冕認為：1、對證書的真實性無異議，但對證明目的有異議。此系波森特公司的意向書，不能實現原告之證明目的；2、專利年費繳納發票非國家稅收發票，不符合證據的形式要件，對其真實性、關聯性有異議；3、《獨家代理合同》僅是普通許可合同；證據4、5《國家知識產權局專利收費收據》系復印件，不發表質證意見；6、對《授權書》的真實性無異議，對證明目的有異議。該授權形成于本案訴訟之后，故不認可原告的訴訟主體資格。7、《專利權證書》系網絡下載，并非原件，對其真實性和證明內容均有異議；《權利要求書》無法核對真實性，不予質證。
第二組：1、施工圖紙影印件4張；2、照片21張。欲證明被告鄭銀冕施工所用的方法與專利方法一致，構成侵權。經質證，鄭銀冕認為：照片無時間及來源說明，與本案不具關聯性；4份圖紙均是較為模糊的影印件，不能證明被告使用了這些圖紙，不予認可。
第三組：自原審法院卷宗中復印的在施工現場對鄭銀冕所做的筆錄兩份，欲證明被告侵權的事實。經質證，鄭銀冕對其真實性、合法性無異議，對證明目的有異議，不認可構成侵權。
庭審中，被告鄭銀冕提交三份證據：1、《鋼筋混凝土夯擴樁施工及建筑要點》，證明其自第三人處獲得涉案技術；2、《工程合同》，證明其施工量與工程價款；3、《夯擴載體樁施工工藝要求及流程》，證明其現場施工的技術流程屬現有技術。
原告劉錄懷質證認為，證據1僅是研究院的復印件，非國家規范，對證明目的不認可；證據2《施工合同》無公章或私章，只有手寫簽名，對其真實性有異議；證據3所述的施工流程與現場照片有偏差，不予認可。
原審法院對上述證據的審查意見為：
關于原告證據：《授權書》與《獨家代理合同》及《收費憑據》經與原件核實無誤，予以確認。《發明專利證書》系國家專門機關頒發的證件與資格證書，雖系復印件，但可網絡查詢核對，應予確認。兩張《國家知識產權局專利收費收據》中，編號為“39038831”的票據系繳納涉案專利年費的收據，經核屬實，且與本案具有關聯性，予以確認；編號為“34451182”的票據經查與涉案專利號不符，與本案無關，不予采信。原告提交的《基礎平面圖》影印件雖較模糊，但內容依稀能辨，上載工程名稱為：“靈臺縣什字鎮聚福園2＃住宅樓”，與本案具有關聯性，予以確認。21張現場照片及蘭州中院對鄭銀冕等所作的《詢問筆錄》系法院工作人員現場取得，形式及內容均客觀合法，應予確認。
關于被告證據：《鋼筋混凝土夯擴樁施工及建筑要點》復印件系寧夏建筑工程研究所1990年的課題鑒定材料，《夯擴載體樁施工工藝要求及流程》來源不明，被告再未提交其他證據印證該二書證與本案的關聯性，故不予確認。《工程合同》系被告鄭銀冕與案外人周某某簽訂，與法院所做《詢問筆錄》相互印證，應予確認。
原審法院認為，依法取得的專利權受法律保護。未經專利權人許可，除法律另有規定外，他人不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售和進口其專利產品。經查，王繼忠是涉案發明專利的專利權人，后依法向其擔任法定代表人的波森特公司轉讓該專利。目前該專利在有效保護期內并已按時繳納專利年費，為有效專利，應受法律保護。被告關于原告提交的涉案專利權屬證明的證據均為復印件，不能確定效力的辯稱，經在中國專利查詢系統上查詢，涉案專利各項信息清晰明確，被告辯稱不能成立，應予駁回。根據法律規定，侵權行為發生后，專利權人可以對侵害其專利權的行為提起訴訟，排他實施許可合同的被許可人在專利權人不起訴時可以以自己的名義提起訴訟。2014年4月28日和2014年6月16日，涉案專利經分別授權，原告劉錄懷有權在許可地區范圍內排他使用該專利方法施工，可以對涉及該專利的侵權行為單方采取訴訟或其他維權措施。雖然波森特公司與劉錄懷2014年6月16日簽訂《獨家代理合同》時專利權人尚未變更，但經國家知識產權局2014年6月25日著錄項目變更生效，波森特公司即獲得涉案專利權。故波森特公司與劉錄懷所簽《獨家代理合同》自2014年6月25日之后依法有效。2014年10月16日，專利權人波森特公司又書面授權劉錄懷對許可范圍內的侵權行為行使訴訟權利。關聯分析《獨家代理合同》、《授權書》與《收費憑據》，可認定《獨家代理合同》屬有效合同并已實際履行。故劉錄懷以自己名義起訴本案符合法律規定。被告所提原告不享有合法訴權、起訴沒有法律依據的辯稱與事實不符，不予支持。
關于被告侵權與否及責任承擔的問題。本案中，原告訴請保護的專利號為ZL201010001161.4的“混凝土樁的施工方法”發明專利于2012年2月1日獲授權公告，其法律意義是經過國家知識產權局實質審查，在申請日2010年1月14日之前，國內無與此相同的在先技術。在未被依法宣告無效或保護期限界滿之前，任何人未經許可均不得實施該專利。庭審中，原告明確其主張的專利權保護范圍是主權利要求1和從屬權利要求6。分解主權利要求1的技術特征是：A1、在預定樁位處將上端與柴油錘和夯擊盤相連的內夯管插入外管內；A2、通過柴油錘擊打作功使內外管同時下沉至設計深度；A3、提出內夯管，向外管底部填入散體填充料，通過柴油錘擊打夯實；A4、反復進行填充和擊打夯實操作，對外管底部一定深度和范圍內的地基土體進行密實加固，直至形成滿足貫入度的設計值的最優緊密土體；A5、通過外管向底端分次填充預訂量的干硬性混凝土，通過柴油錘擊打夯實；A6、樁身施工；A7、通過外管的連接裝置將外管提出。從屬權利要求6的技術特征是：通過內夯管在外管底端外部夯實散體填充料（同前述A3）。閱讀該《專利說明書》對于背景技術及發明內容的敘述，可知本專利的創新點在于：通過外部動力作用于內管底部，在外管底端外部夯實散體填充料形成復合載體，調動周圍土體參與受力，以擴大承載力。審查被告陳述的施工工藝方法、原告提交的《施工基礎平面圖紙》和現場拍攝照片，被告雖不認可《基礎平面設計圖》，但根據法院在施工工地的相關詢問情況及辦案人在31號案件中親見的藍圖分析，可以確認被控侵權工地的基礎施工依據即是該《基礎平面圖》。圖中基礎設計說明顯示：施工成型后的樁基擴大頭是以“三擊貫入度”作為檢測擠密土體達標的標準。對鄭銀冕所作的《詢問筆錄》載明：柴油錘同時擊打內外管，主要是通過內夯管的夯擊盤帶動外管一起下沉，直到預定深度，拔出內管，向外管中投入干料（即干硬性混凝土），夯擊直到設計的貫入度標準，下鋼筋、注入混凝土，提管成樁。歸納以上，可認定被告的施工技術特征包括：B1、在預定樁位處將內夯管插入外管；B2、通過柴油錘擊打使內外管同時下沉到位；B3、提出內管，向外管底部填入散體填充料（干硬性混凝土）擊打夯實；B4、反復填充擊打夯實形成影響土體；B5、再次向外管底端分次填充混凝土擊打夯實直至達標；B6、樁身施工（下鋼筋籠灌注混凝土）；B7、內外管配合拔管。將之與涉案專利技術特征比對能夠一一對應，結合《說明書》和附圖，可以確定被告的施工方法與涉案專利相同，即：通過夯實散體填充料（干硬性混凝土）形成球形擴大頭復合載體，調動周圍土體受力和提高承載力。
如圖（見下頁）：
（5：散體填充料6：擠密土體7：影響土體8：干硬性混凝土）其工藝包含了原告要求保護的權利要求所記載的全部技術特征，已落入了原告主張的專利權保護范圍。被告未經專利權人許可，擅自使用涉案專利方法進行施工的行為構成侵權。被告代理人關于己方施工方法系公知技術的辯解因缺乏相應證據支持不予采信。綜上，被告鄭銀冕構成侵權，應依法承擔相應責任。關于本案賠償數額的確定。被告鄭銀冕未經專利權人許可在專利權人排他許可的區域內實施涉案專利，損害了被許可方劉錄懷的合法權益，除須立即停止侵權外，還應承擔賠償經濟損失的相應民事責任。《中華人民共和國專利法》第六十五條第一款規定：侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十一條規定賠償數額可參照該專利許可使用費的1－3倍合理確定。本案中，原告訴請經濟損失16萬元系依據專利許可使用入門費的2倍主張，屬合理要求。根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節、專利許可使用費的數額并考慮維權成本，原告的賠償請求應予全部支持。依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第（一）、第（七）項、《中華人民共和國專利法》第十一條第一款、第六十五條第一款、《最高人民法院關于審理侵犯專利糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第四條、第七條、《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十一條之規定，判決：一、被告鄭銀冕立即停止侵害專利號為ZL201010001161.4的“混凝土樁的施工方法”發明專利；二、被告鄭銀冕賠償原告劉錄懷經濟損失人民幣16萬元。案件受理費3500元，由被告鄭銀冕負擔。以上合計163500元，于判決生效之日起十日內付清。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付延期履行期間的債務利息。
宣判后，鄭銀冕不服，向本院提起上訴。
鄭銀冕上訴稱：原審判決認定事實不清，適用法律錯誤。請求撤銷原判，發回重審或予以改判并由被上訴人承擔一、二審案件受理費。理由為：
1、一審時被上訴人提交的權利證書、《權利要求說明書》、年費交納憑證均是復印件，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十條、第四十九條、第六十九條之規定，一審法院僅憑上述復印件即認定涉案專利法律上訴訟客體的合法、有效存在屬認定事實不清；
2、一審法院以《獨家代理合同》有效為由認定被上訴人享有訴訟權利屬認定事實和適用法律錯誤。（1）據網上公開資料顯示，王繼忠于2014年7月16日將涉案專利轉讓給波森特公司，而非原判認定的2014年6月25日。原審法院認為“雖然波森特公司與劉錄懷2014年6月16日簽訂《獨家代理合同》時專利權人尚未變更，但經國家知識產權局2014年6月25日著錄項目變更生效，該公司即獲得本專利權利。故該《獨家代理合同》自2014年6月25日之后依法生效”有誤。在專利權轉讓之前已由受讓人簽訂的《獨家代理合同》應屬無效；（2）被上訴人于2014年7月23日起訴，該訴訟資格來源于其與波森特公司在平涼地區所謂的《獨占使用許可合同》，而涉案工程施工卻早于波森特公司受讓專利之前；（3）根據《中華人民共和國專利法》第十條第三款“轉讓專利申請權或者專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利申請權或者專利權的轉讓自登記之日起生效”的規定，即使被上訴人所述轉讓時間屬實，波森特公司至上訴人施工完成之時仍未取得涉案專利，不享有合法的訴訟權利。被上訴人亦無證據證明王繼忠將專利轉讓之前侵權行為的追溯權利和利益轉讓給波森特公司。現有證據表明被上訴人獲得波森特公司的授權在2014年10月16日，故其在起訴時不享有訴權；（4）被上訴人與原專利權人的許可合同名為“獨家許可合同”，實為普通或排他許可合同。根據《最高人民法院關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》之規定，專利侵權案件中普通許可合同的被許可人不享有訴權，排他許可合同中的被許可人只有在專利權人不起訴時才享有單獨起訴的權利。被上訴人并未提交專利權人不起訴的證據；
3、上訴人在被上訴人被授予涉案專利之前已經在使用涉案專利技術，一審法院認定上訴人構成侵權錯誤。《中華人民共和國專利法》第六十二條規定了被控侵權人如有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。上訴人一審提交的證據即1990年10月《鋼筋混凝土夯擴樁施工及驗收要點》中第9條及第二節載明：鋼筋混凝土夯擴樁施工步驟分為：1）樁機就位；2）成孔；3）第一次灌料；4）夯擴大頭；5）提芯管二次灌料；6）放置鋼筋籠；7）第三次灌料；8）落芯管、拔外管；9）振搗、成樁。該證據表明上訴人的施工技術與被上訴人相同且該技術在1990年已被使用，屬現有技術，不構成侵權；
4、一審法院判令上訴人承擔16萬元經濟損失違反法律規定。被上訴人無證據證明其因侵權行為所受到的經濟損失。上訴人實施該工程的總造價為5萬元，利潤最多為5000-6000元。根據《中華人民共和國專利法》第六十五條之規定，在上訴人提供工程總造價的證據并可合理判斷利益的情況下，一審法院按專利許可使用費的2倍判決有悖法律規定。
被上訴人劉錄懷口頭答辯稱：王繼忠于2010年1月14日申請涉案專利，后轉讓給波森特公司。一審法院對鄭銀冕所做的筆錄內容清楚表明其施工工藝的技術特征與被上訴人的專利技術特征相同。請求駁回上訴，維持原判。二審中，上訴人提交下述證據：
證據1、1993年4月由寧夏建筑工程研究所編寫的《寧夏地基特性及技術研究對策》第134頁關于混凝土夯擴樁的工藝流程。欲證明上訴人的施工工藝流程與該書所述相同。經質證，被上訴人認為該證據為復印件，亦非國家規范。被上訴人的技術是達到深度后拔出內管再往里打干硬性混凝土，而上訴人提供的證據是先做貫入度再填料，故不予認可。經審查，該證據為復印件，且該證據左上方書有“征求意見稿之二”字樣，即該證據只是該研究所的內部資料，并非正式成文國家規范。與上訴人陳述的施工工藝比對，該證據所述工藝流程中無夯擊盤，“投料”步驟未特指“散體填充料”，“填混凝土料”步驟未特指“干硬性混凝土”。上述表明該技術與上訴人的施工工藝并不相同，故本院對此證據不予采信。證據2、1999年6月28日寧夏嘉屋苑小區1號樓《建筑工程技術資料》。欲證明上訴人早在此時即已使用該技術。經質證，被上訴人認為該證據是復印件且未提到“干硬性混凝土”，而上訴人在原審法院對其所做的《詢問筆錄》中有“干硬性混凝土”的陳述。經審查，該證據為復印件，內容僅有封面及其中的第5—6頁，無核對無異章或出處章，無落款。且封面項目中的“建筑面積”、“樁數”、“建筑造價”、“單位造價”項均空白，不符合證據提供之必要形式要件。與上訴人陳述的施工工藝比對，該證據中“施工工藝”中的第4、5兩項所表述的夯擴料、灌注料均為“砼”，未明確陳述為“干硬性混凝土”，“施工工藝”步驟1中無夯擊盤，步驟7多出“震搗”環節，上述表明該技術與上訴人的施工工藝并不相同，故本院對此證據不予采信。
證據3、平涼天正基礎工程有限責任公司編制的2009年靈臺下河步行街5號樓《地基子分部工程施工資料》、2006年8月華亭縣文昌路2號住宅樓《地基夯擴樁工程施工資料》。欲證明涉案專利和上訴人的施工方法一致。經質證，被上訴人認為該證據屬內部資料，與其無關，且資料中的名稱和“載體樁”并非一回事。經審查，該兩份證據均為天正公司編制的內部資料，均為復印件，內容只有相關部分的幾頁，無核對無異或出處章，無落款，其中一份首頁“技術主管”、“保存檔號”項均空白，不符合證據提供之必要形式要件。與上訴人陳述的施工技術比對，《地基子分部工程施工資料》的“施工工藝流程”D項中的“投料”未明確陳述為“散體填充料”，F項中的“投料”未明確陳述為“干硬性混凝土”。《地基夯擴樁工程施工資料》顯示的施工工藝名稱為“夯擴樁”，并非上訴人主張的“載體樁”技術。故本院對該證據不予采信。
證據4、2008年4月22日由住房和城鄉建設部發布的《建筑樁基技術規范》第95頁、《建筑施工手冊（第四版）第7章第2節、第7節。欲證明其施工工藝屬現有技術。經質證，被上訴人認為該證據與本案無關。經審查，《建筑樁基技術規范》第95頁無詳細施工工藝，該頁第III節所述“外管封底采用干硬性混凝土、經夯擊形成阻水、阻泥管塞”與上訴人施工技術所要實現的“形成復合載體，調動樁周圍土體參與受力”的目的不一致。經網絡搜尋，《建筑施工手冊》第四版出版于2003年9月，其中上訴人主張的第7-2-7-8章節所述內容為：“夯擴成型灌筑樁又稱夯擴樁，是在普通錘擊沉管灌筑樁的基礎上加以改進發展起來的一種新型樁.....”即該節主要針對的是夯擴樁技術。涉案專利獲取于2012年，其名稱為“柴油錘載體樁施工技術”，該專利《權利要求說明書》中對于背景技術及發明內容的敘述表明，被上訴人持有的專利技術已對夯擴樁技術予以改進，主要體現在“填充料為干硬性混凝土而非濕凝土”，而上訴人在原審法院31號案對其所做的現場筆錄中亦陳述：“向外管投入干料（即干硬性混凝土）。”上述表明該證據與上訴人的施工技術并不相同。故本院對該兩份證據均不予采信。
根據對上述證據的分析與認定，結合雙方當事人陳述及庭審調查，二審查證的事實與一審一致，本院予以確認。
本案爭議的焦點是：被上訴人的主體資格是否適當，上訴人的施工工藝是否屬于現有技術以及原審判決判令由上訴人賠償損失16萬元是否正確。
本院認為，國家鼓勵科技創新，保護依法取得的智力成果。被上訴人提交的《發明權利證書》在一審卷宗中附有原件，《權利要求說明書》雖為復印件，但通過中國專利查詢系統，該專利各項信息均可予以確認。一審中，劉錄懷補充提交了2014年8月7日由國家知識產權局出具的《專利登記簿副本》，載明涉案專利變更至波森特公司名下的著錄項目變更生效日為2014年6月25日。雖然該公司與劉錄懷于2014年6月16日簽訂《獨家代理合同》時涉案專利的權利人尚未變更，但該著錄項目變更可視為對波森特公司合法持有專利權的追認。上訴人稱被上訴人與原專利權人簽訂的《獨家代理合同》實為排他許可合同，被上訴人不能提起訴訟。排他實施許可合同又稱獨家實施許可合同。被許可方在合同約定的條件和范圍內享有對該專利技術的獨家使用權，許可方不得再向第三方進行許可，但許可方仍保留在上述范圍內實施其專利的權利。故排他實施許可合同是轉讓方和受讓方分享專利實施權的協議，被許可方排除了和許可方以外的其他任何人的競爭，可以獨占專利產品市場。當專利權人不起訴時，被許可方可以自己的名義提起訴訟。即被許可方的訴權并非以許可方不起訴為前提。本案中，王繼忠與劉錄懷于2014年4月28日簽訂《獨家代理合同》，該合同第11條第2項規定：在本合同有效期內，在本合同約定的行政區域內，發生他人侵犯本專利權的行為，代理人有權采取法律訴訟或行政手段加以制止，并可請求當地法院向侵權方提出經濟賠償要求。2014年6月16日，波森特公司與劉懷錄簽訂的第二份《獨家代理合同》亦有相同規定。2014年10月16日，波森特公司對劉錄懷出具《授權書》，授予其對平涼市一區六縣范圍內的涉案專利侵權行為行使訴訟，其實質即是對被上訴人行使訴訟權利的追認。上述證據對于被上訴人針對涉案專利的專利權及訴訟資格形成有效證據鏈條，原審法院據此確認被上訴人享有合法主體資格及訴訟權利并無不當。
關于上訴人的施工工藝是否屬于現有技術的問題。專利制度的價值不僅要體現對專利權人利益的保護，同時也要平衡專利權人與社會公眾的利益關系。《中華人民共和國專利法》第62條規定：在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或現有設計的，不構成專利侵權。現有技術抗辯是被訴侵權人用于對抗專利權人侵權指控的一種不侵權抗辯。該制度的理論基礎是，專利權的保護范圍不得覆蓋現有技術。即：如果被控侵權人有充分證據證明其實施的技術方案屬于一份對比文獻中記載的一項現有技術方案與所屬領域技術人員廣為熟知的常識的簡單組合，則應認定被控侵權人主張的現有技術抗辯成立，不構成侵權。在確定被訴侵權人實施的技術是否屬于現有技術時，應將被訴落入專利權保護范圍的技術特征，與一項現有技術的相應技術特征進行比對。如果被訴侵權技術中被指控落入專利權保護范圍的技術特征，與現有技術中的相應技術特征相同或等同的，現有技術抗辯成立。專利權的保護范圍通過《權利要求說明書》予以確定。本案中，被上訴人劉錄懷明確表示其主張的專利權保護范圍為《權利要求說明書》中主權利要求1和從屬權利要求6。該《權利要求說明書》對于涉案專利的背景技術及發明內容記載如下：夯擴樁是我國目前采取的一種樁型，其采用多次夯擴方式將樁端現澆混凝土擴成大頭型，從而加大樁端承載面積，提升樁端阻力。但是由于是在內管中擠擴濕混凝土，存在擴大頭的開頭很難保證與確定等困難，不能充分調動樁端土體參與受力，對提高樁的承載力本質改變不大，故本專利為解決上述問題而提出。采取內夯管在外管底端的外部進行連續的填料夯實，填充料為散體材料而非濕混凝土，從而有效形成復合載體，充分調動樁端周圍土體參與受力，大幅提高樁的承載力。上述內容表明，被上訴人的專利技術已對“夯擴樁技術”予以改進，主要體現在“采取內夯管在外管底端的外部”、“填充料為干硬性混凝土而非濕凝土”。
涉案工地的實際業主曹栓存在（2014）蘭民三初字第31號案中陳述將工程承包給周某某，依圖紙施工。而周某某則在同案中陳述涉案工地的樁基工程由鄭銀冕負責。鄭銀冕在同案所做的《詢問筆錄》中陳述其施工工藝為：柴油錘同時擊打內外管，主要是通過內夯管的夯擊盤帶動外管一起下沉，直到預定深度，拔出內管，向外管中投入干料（即干硬性混凝土），下鋼筋籠，注入混凝土，提管成樁。結合原審法院在31號案中現場拍攝的21張照片以及本案中被上訴人提交的上訴人作為涉案工地樁基工程項目負責人簽名的《基礎平面圖》影印件，可知上訴人的施工工藝的技術特征為通過夯實散體填充料（干硬性混凝土）形成球形擴大頭復合載體，調動周圍土體受力和提高承載力。將此與涉案專利主權利要求1和從屬權利要求6進行比對，能夠一一對應。上述證據形成有效證據鏈條，可認定上訴人的施工工藝落入了涉案專利的保護范圍。根據前述對于上訴人二審提交的新證據的分析與認定，也即將上訴人已落入涉案專利保護范圍的技術特征與其提交的現有技術資料的比對，上訴人不能證明其所實施的工藝屬“現有技術”。原審法院認定上訴人構成侵權并無不當。
關于原審判決判令由上訴人賠償16萬元是否正確的問題。被上訴人劉錄懷與案外人簽訂的兩份《獨家代理合同》第五條第一項均載明：本合同采用入門費加提成的支付方式。合同簽訂當日，代理方應先向許可方支付專利成果使用入門費8萬元。合同有效執行期限內，代理方根據每個樁基工程實際結算總產值的3%向許可方交納專利保護費。上訴人在（2014）蘭民三初字第31號案中所做的《詢問筆錄》中陳述其通過周某某承包了平涼天正公司的涉案工程，總價款5萬元。其一審提交的與周某某簽訂的《工程合同》第三條第1項約定：工程造價100元／米，總長度501.5米，工程總造價約人民幣5萬元。該約定與上訴人在《詢問筆錄》中的陳述能夠相互印證。二審庭審中，上訴人針對法庭關于工程款的詢問亦陳述相同內容，被上訴人雖提出“上訴人在平涼涇川縣棉紡廠進了3臺設備，做了十幾個樁，被平涼知識產權局查處”，但并未提交相關證據予以證實。據此，上訴人在涉案工程中可得的工程價款為5萬元，剔除施工成本、人員工資等，其所獲利潤不應超過5萬元。綜合考慮本案專利權的社會價值、侵權行為的情節、維權成本（被上訴人兩審均未聘請律師）以及近年建筑行業的平均利潤率等因素，原審法院判令上訴人按許可使用費8萬元的2倍即16萬元進行賠償有失公允。根據損害賠償的恢復填平原則，本院酌定3萬元為宜。
綜上，原審判決認定基本事實清楚，但適用法律不當。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第（一）項、第（二）項之規定，判決如下：一、維持（2014）蘭民三初字第36號民事判決第一項，即：被告鄭銀冕立即停止侵害專利號為ZL201010001161.4的“混凝土樁的施工方法”發明專利；
二、撤銷（2014）蘭民三初字第36號民事判決第二項，即：被告鄭銀冕賠償原告劉錄懷經濟損失人民幣16萬元；
三、上訴人鄭銀冕賠償被上訴人劉錄懷經濟損失3萬元。
一審案件受理費3500元，二審案件受理費3570元，合計7070元，由上訴人鄭銀冕負擔1414元，由被上訴人劉錄懷負擔5656元。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本判決為終審判決。
審 判 長 康天翔
代理審判員 竇桂蘭
代理審判員 劉曉光
二〇一五年四月二十九日
書 記 員 賀 晨
